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11. ALCUNI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

LEGGE 104 - LICENZIAMENTO PER CHI USA I PERMESSI PER ALTRI SCOPI
I permessi previsti dalla legge 104 per l’assistenza a un disabile non hanno una funzione meramente compensativa o di ristoro per le energie impiegate per l’assistenza al disabile, ma vanno poste nel nesso causale diretto allo svolgimento di un'attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto.
L’uso improprio integra una violazione intenzionale agli obblighi connessi col permesso; è, dunque, un uso improprio che può benissimo giustificare anche la sanzione del licenziamento: la fruizione dei permessi comporta un disagio per il datore di lavoro, giustificabile solo a fronte di un'effettiva attività di assistenza e la norma non consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata.
I permessi debbono essere fruiti in coerenza con la loro funzione e in difetto di tale nesso causale diretto tra assenza dal lavoro e prestazione di assistenza debbono ritenersi violati i principi di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro, che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale, che dell’Ente assicurativo.
Corte di Cassazione Sezione Lavoro - sentenza n. 17968 del 21.06.2016 pubbl. il 13.09.2016

I PERMESSI EX 104 NON SONO FERIE: VANNO UTILIZZATI PER L’ASSISTENZA AL DISABILE
L’uso improprio del permesso si configura come delitto di truffa anziché solo quello di danno patrimoniale.
I permessi della legge 104 non possono e non debbono essere considerati come giorni di ferie, ma solo come una agevolazione che il legislatore ha concesso a chi si è fatto carico di un gravoso compito di assistenza. Pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può tuttavia utilizzare quei giorni come se fossero giorni di ferie senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata.
Corte di Cassazione sez. II penale - sentenza n. 54712 del 1.12.2016 pubbl. il 10.01.2017

CONGEDO STRAORDINARIO: MASSIMO DUE ANNI PER CIASCUN DISABILE
La sentenza ribadisce quanto previsto dal DLgs 119/2011 che modifica l’art. 42 del DLgs 151/2001 introducendo il comma 5-bis che prevede il congedo straordinario nella misura massima di due anno durante l’arco della vita lavorativa per ciascuna persona portatrice di handicap.
Corte di Cassazione civile sezione Lavoro - sentenza n.11031 del 7 febbraio 2017 pubbl. il 5 maggio 2017

ASSISTENZA DISABILE - TRASFERIMENTO POSSIBILE SE IL POSTO VIENE SOPPRESSO
Se il datore di lavoro dimostra che non ci sono soluzioni alternative è possibile il trasferimento di chi assiste un disabile (esclusione della tutela prevista dalla legge 104).
La disposizione dell’articolo 33, comma 5, della legge 104/1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati in funzione della tutela della persona disabile, sicchè il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare che assiste non si configuri come grave. Ciò è vero, però,a condizione che il datore di lavoro, cui spetta l’onere della prova non dimostri “la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte”.
Corte di Cassazione civile sezione Lavoro - sentenza n. 12729 del 2.02.2017 pubb. il 19.05.2017

PERMESSI DELLA 104 E FERIE - I PERMESSI DELLA 104 NON PENALIZZANO IL LAVORATORE NEL COMPUTO DELLE FERIE
Corte di Cassazione ordinanza numero 14187/2017: è "illegittima la decurtazione di due giorni di ferie annuali in conseguenza del godimento dei permessi concessi ex art. 33 della legge n. 104".
I permessi accordati in base alla Legge 104, "concorrono nella determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore che ne ha beneficiato".
Il dipendente che si assenta dal lavoro per assistere un parente malato, non può dunque essere penalizzato in alcun modo, anzi, il suo diritto alle ferie "garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa svolta" e si rende ancor più necessario a fronte dell’assistenza ad un invalido, "che comporta un aggravio in termini di dispendio di risorse fisiche e psichiche".
Corte di Cassazione civile sezione Lavoro - Ordinanza n. 14187 del 1 marzo 2017 pubbl. il 07.06.2017

CONGEDO STRAORDINARIO - CONCETTO DI CONVIVENZA e DI COABITAZIONE
In tema di assistenza al familiare portatore di handicap il concetto di convivenza non può essere ritenuto coincidente con quello di coabitazione poiché in tal modo si darebbe un’interpretazione restrittiva della disposizione: infatti, oltre che arbitraria, andrebbe contro il fine perseguito dalla norma di agevolare l’assistenza degli handicappati, escludendo dai benefici il lavoratore che pur convivendo con il familiare handicappato costantemente, però limitatamente a una fascia oraria della giornata, e precisamente nel periodo di tempo in cui, altrimenti, rimarrebbe privo. di assistenza (tutti i giorni ma solo in un determinato periodo di tempo) .
«… il concetto di convivenza non può essere ritenuto coincidente con quello di coabitazione poiché in tal modo si darebbe un’interpretazione restrittiva della disposizione che, oltre che arbitraria, sembra andare contro il fine perseguito dalla norma di agevolare l’assistenza degli handicappati, di talché sarebbe incomprensibile escludere dai suddetti benefici il lavoratore che conviva costantemente, ma limitatamente ad una fascia oraria della giornata, con il familiare handicappato al fine di prestargli assistenza in un periodo di tempo in cui, altrimenti, di tale assistenza rimarrebbe privo.
Conseguentemente, non può ritenersi di per sé falsa, ai fini che qui interessano, l’indicazione del R. di essere convivente con la madre, in quanto non necessariamente incompatibile con la diversa dimora del predetto con moglie e figli, né con la legittima fruizione del congedo di cui all’art. 42 comma 5 del D.Lgs. 151/2001, giacché quel che rileva è, comunque, la prestazione di un’assistenza assidua e continuativa alla portatrice di handicap».
Corte di Cassazione penale - sentenza n. 24470 del 17 maggio 2017

LEGGE 104 e TRASFERIMENTO - SE MANCA LA COMUNICAZIONE EX ART. 10-BIS LEGGE N. 241/1990 NIENTE DINIEGO AL TRASFERIMENTO
Il Tar Toscana (sentenza n. 926/2017) ha accolto un ricorso contro il diniego alla domanda di trasferimento, perché l'amministrazione non ha consentito il leale contraddittorio, ritenendo erroneamente la natura "vincolata" del suo provvedimento e non inviando la comunicazione in questione (mancanza di preavviso di rigetto della domanda).
Ricordiamo che l'art. 33 comma 5 l. 104/92 prevede che il lavoratore che debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
L'amministrazione, ricevuta la domanda, deve mettere in atto obbligatoriamente una serie di valutazioni di tipo organizzativo e funzionale che finiscono all'interno di un provvedimento motivato e discrezionale, non vincolato.
Infatti il preavviso è direttamente collegato con le motivazioni del provvedimento finale e deve essere ammessa la possibilità di riaprire l'istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute.
Il tutto tenendo presente da una parte quello alla solidarietà familiare attraverso l'assistenza domestica, dall'altra quello del buon andamento degli uffici ed apparati.
Tar Toscana - sessione I - sentenza numero 926 del 14.06.2017 pubbl. l’11.07.2017

IL PART-TIME NON COMPRIME I PERMESSI DELLA LEGGE 104/92 PER ASSISTERE IL DISABILE
Il diritto alla fruizione dei tre giorni mensili di permesso di cui all'articolo 33 della legge 104/92 non può essere compresso dalla trasformazione del rapporto di lavoro in part-time.
La trasformazione di un contratto di lavoro full time in part-time verticale non pregiudica il diritto del lavoratore a fruire integralmente dei permessi previsti dalla legge 104/1992, già riconosciuti in precedenza, purché la riduzione oraria settimanale non superi il 50%.
In particolare, la Corte di Cassazione ha escluso, nel caso esaminato, il riproporzionamento dei permessi, in ragione della riduzione dell’orario di lavoro.
Corte di Cassazione civile sezione Lavoro - sentenza n. 22925 del 7 giugno 2017 pubbl. il 29.09.2017

IL PART TIME NON PUO’ TAGLIARE I PERMESSI DELLA 104
Il lavoratore a part-time verticale ha diritto a 3 giorni pieni di permesso mensile per assistere familiari con grave handicap ex lege 104.
La Cassazione con la sentenza 4069/2018 (in precedenza sentenza 22925/2017) in senso contrario a quanto previsto al punto 3.2 nella circolare 133/2000 dell’INPS, richiamando quanto previsto dal Dlgs 61/2000 all’articolo 4 (principio di non discriminazione in base al quale il lavoratore a part time non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a full time), riconosce i permessi per l’assistenza a familiari disabili tra i diritti non riproporzionali e pertanto fruibili dal lavoratore in part time di tipo verticale nella loro interezza. 

…Tenuto conto, pertanto, delle finalità dell'istituto disciplinato dall'art. 33 della Legge numero 104/1992, come sopra evidenziate attinenti a diritti fondamentali dell'individuo, deve concludersi che il diritto ad usufruire dei permessi costituisce un diritto del lavoratore non comprimibile e da riconoscersi in misura identica a quella del lavoratore a tempo pieno.   
Corte di Cassazione sezione Lavoro/civile - sentenza n. 4069 del 3.10.2017 pubbl. il 20.02.2018


TRASFERIMENTO LEGGE 104 - LA SORELLA DEL DISABILE GRAVE HA DIRITTO ALLA PRECEDENZA ANCHE SE CI SONO I GENITORI
Per il tribunale di Tempio Pausania è nullo il CCNI scuola nella parte in cui non riconosce al fratello/sorella del disabile grave il diritto alla precedenza nei trasferimenti ex legge 104 anche con genitori vivi ed abili.
Tribunale Ordinario di Tempio Pausania - sentenza n.380 del 19 luglio 2017

LEGGE 104: IL DIVIETO DI TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE OPERA ANCHE ALL'INTERNO DELLA STESSA UNITÀ PRODUTTIVA
Nel bilanciamento di interessi e diritti di lavoratore e datori di lavoro, vanno valorizzate, in particolare, le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore "occorrendo salvaguardare condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui la persona con disabilità si trova inserita ed evitando riflessi pregiudizievoli dal trasferimento del congiunto ogni volta che le esigenze tecniche, organizzative e produttive non risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte".
Peraltro, il trasferimento di cui al comma 5 dell'articolo 33 della legge numero 104/1992 (il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede) è configurabile ogni qual volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche se lo spostamento è attuato nella medesima unità produttiva con uffici dislocati in luoghi diversi.
(avv.Valeria Zeppilli)
Corte di Cassazione civile sezione Lavoro - sentenza n. 24015 del 10 maggio 2017 pubbl. il 12.10.2017

LEGGE 104 E TRASFERIMENTO
L'orario di lavoro continuato costituisce impedimento allo svolgimento del dovere di assistenza ad un familiare con handicap grave. Tale situazione, precludendo l'obbligo di assistenza, è sufficiente per consentire ad altro familiare, co-obbligato al dovere di assistenza, di fruire di quanto previsto dalla legge 104/92 ed, in particolare, di precedenza nella sclta della sede di lavoro (trasferimento, mobilità annuale).
Tribunale di Catania - sentenza n.3689 pubbl. il 26.09.2017

CONGEDO STRAORDINARIO PER ASSISTENZA DISABILI
Non è censurabile il lavoratore che beneficiando del congedo straordinario retribuito si prende cura del familiare disabile nelle ore notturne facendosi aiutare da altre persone durante la giornata.

“… non può ritenersi che la assistenza che legittima ilo beneficio del congedo straordinario possa ritenersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, quali la cura dei propri interessi personali e familiari, oltre alle ordinarie necessità di riposo e di recupero delle energie psico-fisiche, sempre che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile.

“… pur risultando materialmente accertato che il lavoratore si trovasse in alcune giornate  lontano dalla abitazione del disabile (madre) non è sufficiente a far ritenere sussistente il fatto contestato perché, una volta accertato che, ferma restando la convivenza, questi comunque prestava continuativa assistenza notturna alla disabile, alternandosi durante il giorno con altre persone, con modalità da considerarsi compatibili con le finalità dell’intervento assistenziale, tanto da svuotare il rilievo disciplinare con la condotta tenuta”.     
Corte di Cassazione sezione Lavoro - sentenza n. 29062 del 13.07.2017 pubbl. il 5.12.2017

LEGGE 104: LECITO ANDARE A FARE LA SPESA IN PERMESSO
L'assistenza al disabile non deve essere intesa in senso restrittivo, ma ricomprende anche il compimento di una serie di commissioni nell'interesse dell'assistito al di fuori del suo domicilio
Corte di Cassazione civile sezione Lavoro – sentenza n. 23891 del 31.05.2018 pubbl. il 2.10.2018