L'OMESSO O IL VIZIATO CONSENSO INFORMATO SONO UN DANNO AUTONOMO

L’omesso (o il viziato) consenso informato è un danno autonomo e va risarcito in maniera aggiuntiva e distinta rispetto al danno da errato trattamento medico, essendo due prestazioni nettamente distinte che non possono essere considerate complessivamente:

• il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all'espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e, quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente;
• il trattamento medico diagnostico-terapeutico, riguarda invece la tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute.

Se doppia è la lesione, quindi, anche il risarcimento è doppio.

Cassazione sezione III civile – sentenza n. 16982 del 25.09.2018 dep. 25.06.2019

In particolare:
in tema di attività medico chirurgica, la sussistenza, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può essere causa di due diversi tipi di danni:

un danno alla salute, sussistente se il paziente (su cui grava il relativo onere probatorio)  correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all'intervento e di subirne le conseguenze invalidanti;

nonché un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, rinvenibile quando, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subìto un danno patrimoniale oppure non patrimoniale (es, in conto ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute

Cassazione sezione III civile – sentenza n.28985 del 2.07.2019

In tema di risarcimento di un certo interesse le sentenze della Cassazione sezione III civile numero 27268/2021:

a) nell’ipotesi di omessa o insufficiente informazione riguardante un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente e al quale è egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi, nessun risarcimento sarà dovuto;

b) nell’ipotesi di omissione o inadeguatezza informativa che non abbia cagionato danno alla salute del paziente ma che gli ha impedito tuttavia di accedere a più accurati attendibili accertamenti, il danno da lesione del diritto costituzionalmente tutelato all’autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che dalla omessa informazione siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e di contrazione della libertà di disporre di sé, in termini psichici e fisici.

e Cassazione sezione III civile numero 27109/2021:

a) il consenso del paziente all'intervento non può ritenersi presuntivamente e tacitamente prestato in virtù della gravità delle sue condizioni, non potendosi da ciò presumere che, quand'anche egli fosse stato informato adeguatamente, avrebbe ugualmente deciso di farsi operare;

b) l'acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell'intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell'eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente

Da tener presente però che la lesione del diritto all'autodeterminazione è risarcibile autonomamente solo se il paziente prova la sua diversa volontà

con specifico riferimento all'ipotesi di intervento eseguito correttamente, dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, ove tale intervento non sia stato preceduto da un'adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, se compiutamente informato, avrebbe verosimilmente rifiutato l'intervento (Cassazione sezione III civile 12/01/2021 pubbl. 12/05/2021 n.21593 e, in precedenza 21/09/2020 n.25875)